di Daniele Trabucco

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UN SOGGETTO NON É TITOLARE DI UN DIRITTO NELLA MISURA IN CUI IL POTERE GLIELO “CONCEDE”…

“Hanno calpestato i diritti sanciti nella Costituzione”, oppure “i diritti costituzionali sono stati violati”. Sono queste alcune delle espressioni, assolutamente comprensibili, che si sono sentite in questi ultimi anni, soprattutto in occasione dell’emergenza sanitaria.

In realtà, codesto modo di ragionare incappa in un problema di natura filosofica, dal momento che finisce per ammettere che un diritto soggettivo non sia tale in virtù della natura del soggetto, ma costiuisca una “facultas agendi” concessa dalla “norma agendi”, ossia dalla norma positiva scritta e posta dal legislatore (Castellano) in un preciso momento storico.

In altri termini, ed é questa la c.d. “teoria dei diritti riflessi”, un soggetto é titolare di un diritto nella misura in cui il potere glielo “concede”. É vero che la Costituzione italiana vigente del 1948, nell’art. 2, afferma che la Repubblica “riconosce” i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, ma questo non presuppone la priorità del diritto sulla norma scritta, inclusa quella costituzionale.

Lo stesso giudice delle leggi, nella storica sentenza n. 98/1979 inerente alla interpretazione dell’art. 2, ha chiarito come i diritti siano sempre e solo quelli posti dal legislatore anche se interpretabili a fattispecie aperta. Un diritto soggettivo, dunque, é ritenuto tale unicamente perché “attribuito” dall’ordinamento. In questo modo, la positivizzazione dei diritti li fa entrare nella disponibilità del legislatore che può modularli, renderli effettivi o ineffettivi. L’unico limite, posto dalla dogmatica giuridica, si rinvenirebbe nella necessità/doverosità, da parte del Testo costituzionale, di mantenere la possibilità di coesistenza di qualunque contenuto così da trasformare in diritti, grazie all’effetto irradiante della Costituzione evolutivamente realizzata, tutti i desideri e gli appetiti sentiti e percepiti dalla collettività o da una parte di essa.

Ora, é indubbio che questo modo di procedere favorisca il relativismo quale anticamera del nichilismo, ovvero della dissoluzione di ogni principio che cade nel “fascino del nulla”. E davanti al nulla si alzano le barriere dei nuovi “dei mortali”, come la scienza e la tecnica incluse tra gli “immutabili” secondo il pensiero del bresciano prof. Emanuele Severino (1929-2020), che certificano, però, l’obnubilamento del senso dell’essere. Alziamo, allora, il sipario e applaudiamo alla Costituzione “antifascista” e alle ideologie personalistiche, costruttivistiche e neopositivistiche che la innervano.